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建设工程施工合同的情形概述

来源:深圳工程款纠纷亚博客户端下载 时间:2016-07-13

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  最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第52条,第五项规定:
  
  (1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  
  (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  
  (3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
  
  实践建设工程施工合同无效的类型
  
  (一)合同主体不适格
  
亚博网站   建筑施工事关重大,施工人有无相应资质关系到当事人履约能力、施工质量等。没有资质、低于相应级别资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同,均为无效合同。《建筑法》第13条规定:从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书,方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。实践中,有相当一部分施工合同由自然人与发包方所签订,由于自然人没有相应的资质,所以这类合同均应当认定为无效。
  
  (二)违法招标、投标订立的建设
  
  工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同
  
  在招标方面,这一点在案件审理中较易被疏忽,由于目前并非所有的建设工程都需要招标,《招投标法》第3条,在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招投标法》第50条,第52条,第53条,第54,第55,第57条规定了六种无效的 情形。主要存在于招标过程中招投标人相互串通、弄虚作假等行为,若中标无效,则当事人由此签订的施工合同必然无效。
  
  表现为:应当招标的工程而未招标;招标人泄露标底的;投标人串通作弊、哄抬标价的,致使定标困难或者无法定标的;招标人与个别投标人恶意串通,内定投标人的;国家重点建设及大型建设工程公开招标的,其投标单位少于3家议标。
  
  (三)违法分包,非法转包建设施工合同
  
  《合同法》第272条,
  
  发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
  
  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
  
  《建设工程质量管理条例》第7条,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位,不得将工程肢解发包。第78条,本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
  
  本条例所称违法分包,是指下列行为:
  
  (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
  
  (2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
  
  (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
  
  本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
  
  本条例所称的肢解分包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的的承包单位的行为。建设工程可以分包,但是不得违反法律的有关规定。
  
  从上述条文并结合实践来看,违法分包表现在:
  
  1.建设单位在与施工单位签订合同时就将以施工单位的名义将工程肢解分包给其他单位。也就是说施工总承包单位中标之后,建设单位凭借其权利在施工建设合同中将工程肢解,美其名曰为总包单位同意同意工程分包。实际上是变相肢解工程;
  
  2.总包单位将工程分包给不具有资质等级的施工单位;
  
  3.建设工程合同中又未约定,又未经总包单位认可,总包单位将其承建的部分工程交由符合资质的单位完成,也就是说,总包单位进行工程分包,哪怕分包单位是符合资质条件,也需经过总包单位认可或同意。
  
  4.分包单位将其承包的建设工程再次分包。
  
  5.总承包单位将其建设工程主体结构分包给其他合资质单位。也就是说不论怎样分包,中标工程的结构主体部分必须由中标单位完成。

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